Há muito que se discute se a aprovação em concurso público gera um direito subjetivo à nomeação ou mera expectativa de direito. Sem muitas delongas, os Tribunais trilhavam um mesmo caminho, tratando a nomeação como ato discricionário da Administração Pública razão por que, ao aprovado, ainda que dentro do úmero de vagas oferecidas em edital, caberia mera expectativa de direito.
Reforçado pelo texto da Súmula 15 do STF de 13 de dezembro de 63 segundo a qual “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, o entendimento dos julgadores era de que, não havendo preterição na ordem classificatória, não haveria direito à nomeação. Contudo, a referida Súmula fora editada sob a égide da Constituição Federal de 1946 sendo necessária uma releitura da questão a fim de adequar-se à nova ordem principiológica imposta pela Constituição Federal de 1988.
A República Federativa do Brasil regida pela Constituição Federal de 1988 constitui-se num Estado Democrático de Direito que tem dentre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/88). Assim, na realização de um concurso público que em muito se relaciona com esse direito natural, há que se direcionar as normas de regência ao equilíbrio da relação jurídica existente entre candidato e Estado.
Primeiramente, é de se destacar que a própria realização de concurso público para provimento de cargo ou emprego público provém de determinação constitucional (inciso II do artigo 37 da CF/88), em disposição oriunda da necessidade de se selecionar pessoas efetivamente capacitadas para o melhor desenvolvimento das atividades estatais. Não é demais recordar que apenas estão dispensados de concurso público os cargos em comissão, assim definidos por lei, bem como os cargos eletivos.
A decisão, porém, pela elaboração de concurso público é do administrador que, norteado pela necessidade, conveniência e oportunidade toma discricionariamente a iniciativa de realização ou não de concurso público. É nesse momento que lhe cabe fazer uma análise criteriosa da existência de vaga a ser preenchida bem como de previsão orçamentária para a efetiva contratação de novos servidores, de maneira a gerir responsavelmente o ente público.
Feito isso e, em se decidindo pela necessidade e conveniência de realização de concurso público, igualmente ao administrador cabe a elaboração do edital do certame, determinando as regras que devem ser seguidas e dispondo sobre requisitos necessários ao provimento do cargo ou emprego a que se destina, sempre de acordo com os preceitos legais a que está vinculado. Cada detalhe, requisito, programa, dever, direito e obrigação deve estar presente no documento editalício. É nele que devem estar especificados, por exemplo, o cargo ou emprego que se pretende prover, os requisitos para o respectivo provimento, os tipos de prova, a quantidade de etapas do concurso, a valoração das provas e títulos e, inclusive, o número de vagas que se pretende preencher.
Desnecessário dizer do ônus que sofre qualquer candidato, decorrente do engajamento em um certame, com dispêndios de tempo, dinheiro, abnegações das mais variadas, inclusive ausências do convívio familiar e do desfrute de momentos, muitos de importância inquestionável. Assim, o mínimo que se pode esperar é que não haja mudança por parte da Administração Pública do que lhe fora proposto, mais precisamente do que fora expresso no edital.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para o cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; [...]. (Grifado)
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Malheiros Editores, São Paulo: 2001, p. 259.
STF, RE n. 192.568-0/PI, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13/09/96, p. 33.241.
STJ, RMS n. 15.034/RS, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 29/03/2004.
STJ, RMS n. 20.718, rel. Mina. Jane Silva, DJ de 03.03.2008.
TJSC, MS n. 2008.006702-8, rel. Dês. César Abreu, DJE de 25/03/08.
* Advogada
Especialista em Direito Administrativo e Tributário.
Telefones
Email
