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ARTIGOS IURIS - DIREITO CONSTITUCIONAL |
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Negar nomeação de aprovado é afrontar Constituição
Por Por Juliana M. Cerutti de Castro*
Muito embora a reflexão supracitada tenha sido proferida no ano de 1996, é incontestável a evolução jurisprudencial. É fato que algumas decisões ainda seguem no sentido de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas expectativa de direito sob a alegação de tratar-se de ato discricionário da Administração Pública. Não obstante isso, está se consolidando a cada dia o entendimento de que, havendo publicação pelo Edital de Convocação do Concurso do número de vagas a serem preenchidas, a nomeação de tantos candidatos quantos forem necessários ao preenchimento das vagas anunciadas, torna-se obrigatória.
Ao publicar em edital o número de vagas que estão disponíveis, a Administração torna expressa a sua necessidade, vinculando-se a ela e ensejando direito subjetivo à nomeação e à posse para o candidato aprovado e classificado. Nesse sentido são as reiteradas decisões dos Tribunais brasileiros, de onde se destaca:
ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO.
Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no Edital, há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a Administração adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e STF.
Recurso provido.[Grifado]
ADMINSITRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornando-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital Precedentes.
3. Recurso ordinário provido. (Grifado)
O Tribunal de Justiça Catarinense também parece estar caminhando para esse entendimento a fim de moralizar a realização de concursos e manter ilesa a moralidade e a segurança jurídica sobre os atos da Administração Pública. É o que se extrai da decisão liminar concedida em mandado de segurança, cuja relatoria está a cargo do desembargador César Abreu:
Alega, em síntese, que fora aprovada em 1º lugar para única vaga existente, aberta pelo concurso previsto pelo Edital n. 01/05, omitindo-se a Administração quanto à sua nomeação e posse. As autoridades compareceram aos autos alegando que “O candidato, uma vez aprovado em concurso público, somente tem uma expectativa de direito de nomeação”. Ocorre que “a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital” (RMS n. 20.718/SP, Min. Paulo Medina, DJ 3-3-08) (grifo não constante do original). Assim, concedo a liminar nos termos do item 1 do requerimento da inicial [...]
Destarte, é com grande satisfação que se observa uma revisão da doutrina e da jurisprudência quanto à questão do direito à nomeação pelo candidato aprovado em concurso público, fazendo com que sejam retomados os nortes instituídos pela Constituição Federal brasileira de 1988.
Desrespeitar o direito à nomeação daquele que logrou aprovação em concurso público dentro do número de vagas oferecidas em edital é afrontar, sobretudo o Estado Democrático de Direito instituído pelo legislador constituinte e fazer cair por terra a legalidade dos atos administrativos. A moralização dos serviços públicos começa com a manutenção da ordem no ingresso de novos servidores e empregados públicos que devem ver no concurso público mais do que uma mera oportunidade profissional, mas uma maneira de se contribuir para a construção de um grande Estado.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para o cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; [...]. (Grifado)
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Malheiros Editores, São Paulo: 2001, p. 259.
STF, RE n. 192.568-0/PI, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13/09/96, p. 33.241.
STJ, RMS n. 15.034/RS, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 29/03/2004.
STJ, RMS n. 20.718, rel. Mina. Jane Silva, DJ de 03.03.2008.
TJSC, MS n. 2008.006702-8, rel. Dês. César Abreu, DJE de 25/03/08.
* Advogada
Especialista em Direito Administrativo e Tributário.
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